Cuando junto con la Dra. Susana Bertolo publicamos el libro Ley de Riesgos del Trabajo, año 1996, advertimos que no compartíamos la idea de cerrar la instancia judicial vía prohibición. Esta solución sólo sería viable si se aseguraba un sistema hermético perfecto y esto es imposible.

Se vivieron dos años de aparente tranquilidad pero lentamente aparecieron los reclamos cuestionando la exclusión como beneficiarios para los padres del trabajador soltero fallecido, el listado cerrado de las enfermedades, la competencia judicial y las atribuciones de las Comisiones Médicas. Entonces apareció lo que iba a ser una constante en estos quince años, los parches. Con el decreto 1278/00 se abrió un poco la válvula para quitar presión, incluso se aumentaron los topes de las prestaciones dinerarias a fin de evitar que aquello que había hecho fracasar a la ley 9.688 y sus continuadoras se repitiera. El poder judicial en su máxima palabra le brindó al sistema un respaldo importantísimo mediante el Fallo Gorosito, año 2002. Pero algo se había roto.

Lejos de calmar las aguas, este Fallo causó el efecto no deseado, muchos tribunales inferiores comenzaron a hacer lugar a los reclamos por inconstitucionalidad con lo cual el número de reclamos se fué multiplicando exponencialmente.

Allá por el año 2004 la Corte Suprema cambió su criterio y con tres Fallos, Castillo, Milone y Aquino, produjo una herida gravísima al sistema, especialmente a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

Simultáneamente, habían aparecido los reclamos fundados en el artículo 1074 del Código Civil. El incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad que hubieran coadyuvado en el acaecimiento del accidente legitimaron las acciones contra empleadores y aseguradoras, en este caso fundado en la inobservancia del deber de control.

Desde hace seis años los reclamados pidiendo la reforma de la ley 24.557 se fueron generalizando, todos los sectores lo pidieron a gritos. Sin embargo, por razones que no corresponde analizar en este trabajo, los legisladores hicieron oídos sordos y el poder ejecutivo no hizo nada para acelerar la reforma.

Así las cosas llegamos al año 2011 en un estado desesperante. No sólo para las A.R.T. que están pagando indemnizaciones por riesgos que no cubren (condenas en exceso, art. 1074, etc,) sino para los empleadores que pagan a las aseguradoras, éstas brindan sus prestaciones y cuando el asunto está al borde la prescripción se interpone el reclamo judicial persiguiendo la indemnización integral.

Es un secreto a voces que los “grandes asegurados”, en muchos casos conseguían que por medios poco claros, se les brindara una cobertura extra contra la responsabilidad patronal, a pesar que la Superintendencia se cansaba de afirmar que esto era ilegal.

Bien, hoy esa “ilegalidad” se transformó el “legalidad” mediante la resolución 35.550. Entonces es tiempo de preguntas.

Sería necio desconocer la realidad y no admitir que los empleadores deben obtener del sistema una protección integral como respuesta a ese tipo de indemnizaciones. Ahora, estas pólizas contra la R.C. no van a evitar los pleitos, por el contrario los van a fomentar, se produce el reconocimiento de la doble vía.

Las consecuencias para las A.R.T. no se pueden estimar a priori, pero no hay dudas que aparecerán nuevas fuentes de conflicto, esta vez en la relación asegurado-asegurador. Basta ver las condiciones de las pólizas aprobadas en el anexo para observar que se ha tomado como modelo las viejas, aplicables durante la ley 24.048 y señalo algunas deficiencias: las enfermedades preexistentes, las exclusiones de cobertura, la culpa grave del asegurado, las altas y bajas laborales, las contingencias cubiertas y sus exclusiones. Entonces, qué va a hacer el empleador cuando la A.R.T. atienda el siniestro y luego la compañía de seguros vinculada a aquella se niegue a hacerlo? La presión será insoportable, tanto de parte del asegurado como del productor asesor que tendrá un cúmulo de razones para tratar de convencer a la aseguradora que brinde asistencia.

Qué va a hacer la compañía de seguros generales que emitió la R.C. cuando advierta que el siniestro se debió a un incumplimiento en las medidas de higiene y seguridad, opondrá exclusión de cobertura?

Es evidente que algo se tiene que hacer, también que las A.R.T. se verán presionadas para brindar la segunda cobertura, también que en cierto modo verán mejorar su situación porque cobrarán prima por un riesgo que hasta hoy cubrían “graciablemente” (permítaseme la ironía), ahora, la litigiosidad no disminuirá, por el contrario.

¿Qué deben hacer las A.R.T.?  Será una decisión muy difícil, quienes no deseen complicarse la vida podrán decidir no emitir las pólizas pero el riesgo es grande, el asegurado se verá tentado a migrar a otra compañía y aquél asegurador se quedará sin cliente, sin ingresos y con un tendal de siniestros antiguos que atender.

Conclusión, estamos ante otro parche, no hay soluciones serias sino reconocimiento de hechos consumados. Eso sí, entiendo que con esta resolución se le está haciendo un guiño a quienes quieren una nueva ley que admita la acumulación de acciones y no la exclusión como era hasta el año 2006.

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